O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou ontem o julgamento sobre a incidência de ICMS no contrato de arrendamento mercantil (leasing) em mercadorias importadas. Dois processos que discutem o tema foram levados a julgamento. Por ora, os contribuintes estão ganhando a disputa.
Os processos foram interrompidos com pedido de vista do ministro Teori Zavascki. Em um dos casos, os ministros analisam um contrato de leasing sobre aeronaves firmado com a Caiuá Serviços de Eletricidade, de São Paulo. Cinco ministros já votaram contra a incidência de ICMS na operação. O processo começou a ser julgado em dezembro de 2009. Na ocasião, a relatora, ministra Ellen Gracie, votou a favor do Fisco por entender que o artigo 155 da Constituição prevê que qualquer mercadoria importada do exterior por pessoa física ou jurídica, independentemente da natureza do contrato, deve ser tributada.
Porém o ministro Eros Grau abriu a divergência e foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ricardo Lewandowski. E ontem, o ministro Joaquim Barbosa também acompanhou a divergência. Porém, em seguida Teori Zavascki pediu vista.
Segundo o voto de Eros Grau, o parágrafo 2º, inciso IX, letra a, da Constituição prevê a incidência do ICMS apenas em caso de circulação da mercadoria. E isso, segundo ele, não ocorreu, pois não houve opção de compra da aeronave, nem ela passou a integrar o ativo fixo da empresa arrendatária, permanecendo, portanto, na propriedade do arrendador estrangeiro.
O outro caso que também voltou ao pleno ontem foi declarado de repercussão geral e deve servir de orientação para os demais julgados. O processo envolve a Hayes Wheels do Brasil, que arrendou dois equipamentos para torneamento de rodas de liga, e o governo do Estado de São Paulo. No processo, já havia o voto do ministro Gilmar Mendes garantindo a incidência do ICMS e um do Luiz Fux contra a cobrança do imposto.
Mesmo com o pedido de vista do ministro Teori, Cármen Lúcia quis adiantar seu voto a favor dos contribuintes. Para ela, não há incidência de ICMS sobre operação de arrendamento mercantil sempre que a mercadoria for passível de devolução ao proprietário. "Nesse caso, não há sequer opção de compra", disse. Isso porque, segundo a ministra, não houve uma operação financeira para a incidência do ICMS. Ela ainda ressaltou que nesse caso, o fato gerador foi anterior à Emenda Constitucional nº 33, de 2001.
Para o advogado tributarista Julio Cesar Soares, do Dias de Souza Advogados, a tendência é de que o STF decida a favor dos contribuintes. Ele destacou que o ministro Teori Zavascki também vinha julgando nesse sentido no STJ.
Segundo Ricardo Almeida, que atuou como amicus curie representando a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), o Supremo já decidiu por maioria que incide ISS nas operações de leasing, e não ICMS. "Agora está essa confusão quando envolve importação", afirmou. Para ele, o mesmo deveria ocorrer nesses julgados.
