Uma decisão que inviabiliza a cobrança de um imposto pelos Estados foi lida de forma inversa pelos municípios. Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal proibiu a cobrança do ICMS em contratos de leasing internacional. O resultado ruim para os cofres estaduais foi interpretado pelos municípios como oportunidade de exigir o ISS sobre a importação de bens por meio de arrendamento mercantil.
A tese é rechaçada por advogados de contribuintes, para quem a tributação de importações pelo imposto municipal é tema polêmico que deverá ser analisado no futuro pelo Judiciário.
Em maio, o plenário do Supremo julgou, por 6 votos a 2, ser incabível a incidência do ICMS sobre a importação de bens por meio de arrendamento mercantil. A decisão, proferida em repercussão geral no RE 540.829, beneficia especialmente os setores de aviação e petróleo, que “alugam” equipamentos do exterior para uso no Brasil.
Para se ter ideia do tamanho deste mercado, segundo o Banco Central o país gastou US$ 48,5 bilhões na contratação de serviços com o exterior no ano passado, categoria que engloba o leasing.
Avaliação dos ministros
O caso analisado pelo STF envolvia a Hayes Wheels do Brasil que visava impedir a delegacia tributária do porto de Santos de tributar equipamentos para torneamento de rodas de liga leve arrendadas do exterior em 1997.
Para os ministros, a Constituição admite a exigência do ICMS somente se de fato houver circulação econômica da mercadoria, ou seja, transferência do domínio do bem a partir da compra e venda. Dessa forma, só haverá tributação nos contratos de leasing se a opção de compra do bem arrendado for antecipada.
“Se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica”, afirma, na decisão, o ministro Luiz Fux, redator do acórdão.
Na defesa pela tributação, o Estado de São Paulo alegava, entre outros pontos, que poderia cobrar ICMS sobre o leasing internacional já que, no mercado interno brasileiro, este tipo de operação está sujeita ao ISS, exigido sobre a prestação de serviços.
Com a negativa do Supremo para modular os efeitos da decisão, os Estados terão que devolver o que recolheram indevidamente. O Fisco paulista estima perda de R$ 200 milhões, referente ao que arrecadou entre 2010 e setembro de 2014.
Nos embargos de declaração contra o acórdão do STF, a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf) – que atuou como amicus curiae no caso – defendia que a Corte autorizasse a exigência do ISS na mesma decisão que proibiu a cobrança do ICMS sobre contratos internacionais de leasing. Um dos fundamentos da associação seria de falta de isonomia fiscal entre atividades semelhantes e eventual “estímulo” à importação de serviços uma vez que o Supremo já admitiu a exigência do ISS sobre operações de leasing financeiro firmados no Brasil (RE 592.905 e 547.245).
O pedido, porém, foi rejeitado pela Corte: “A ABRASF, na verdade, violando o preceito constitucional do inciso LV do artigo 5º, CF/88, pretende extrair obter dictum sobre futuro e eventual questionamento que se faça sobre a incidência do ISS nas importações amparadas em contratos de arrendamento mercantil”, afirmou o ministro Luiz Fux, na decisão publicada em junho.
Permissão indireta
Os municípios estavam em ponto de espera. Acreditavam ser “incoerente” exigir o imposto municipal caso o Supremo autorizasse a exigência do tributo estadual. A interpretação da Abrasf agora é de que ao inibir o avanço dos Estados, o STF, indiretamente, autorizou as prefeituras a cobrar o ISS.
“Se eu fosse contribuinte faria uma consulta administrativa para ter certeza de que tem que pagar o ISS. As empresas vão levantar os depósitos judiciais referentes à discussão do ICMS e se esquecerão de provisionar o ISS”, diz o advogado Ricardo Almeida, assessor jurídico da Abrasf e procurador do município do Rio de Janeiro.
Advogados que defendem os contribuintes rejeitam a tese. Pontuam que o Supremo autorizou a incidência do ISS apenas sobre o leasing financeiro e não o operacional, que é executado na maior parte dos contratos. Além disso, afirmam que os fundamentos da decisão sobre o ICMS são autônomos e independentes ao do ISS.
“Essa discussão será à parte, já que o acordão sobre o ICMS não autoriza nem reforça a incidência do ISS”, afirma a advogada Camila Galvão, sócia do Machado Meyer, Sendacz e Opice Advogados. “Ainda não se discutiu a validade do ISS na importação, muito menos nas operações de leasing”, completa o tributarista Aldo de Paula Junior, do escritório Azevedo Sette Advogados.
Questão pacificada
Para advogados, um dos pontos mais relevantes da decisão do Supremo – confirmada no julgamento dos embargos de declaração – foi a negativa de exigência do ICMS no leasing internacional no período anterior e posterior à Emenda Constitucional 33, de 2001.
A partir da norma, o artigo 155 da Constituição passou a prever que o imposto estadual incidirá sobre “a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade”.
De acordo com o ministro Marco Aurélio, por exemplo, a emenda não trouxe novidades “quanto à configuração do tributo”. Dessa forma, sem compra e venda não há direito do Estado cobrar o ICMS.
Antes da emenda, a jurisprudência do Supremo – consolidada na Súmula 660 – era de que o imposto não incidiria na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não sejam contribuinte do imposto. Com isso, bens importados para consumo próprio estariam isentos.
De acordo com advogados, em resposta a essa jurisprudência foi editada a Emenda 33, que significou uma alteração relevante para os Estados argumentarem que o cenário mudou.
“A redação da emenda, porém, não interferiu no resultado do caso sobre leasing na importação porque o Supremo, com base na Constituição, continua exigindo aquisição de mercadoria para fins de incidência do ICMS, o que no leasing não há”, afirma o advogado Aldo de Paula Júnior.
