.jpg)
Por 8 votos a 2, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nos contratos de franquias (RE 603.136). O tema foi julgado no plenário virtual, em votação que se encerrou na noite desta quinta-feira (28). A decisão atendeu ao pleito da Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais (Abrasf), que atuou como amicus curiae no caso, com a apresentação de diversas petições, memoriais e sustentação oral realizada pelo assessor Jurídico da entidade, Ricardo Almeida.
O recurso foi interposto pela empresa Venbo Comércio de Alimentos Ltda. contra o município do Rio de Janeiro em 2009. A empresa sustenta a inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre os contratos de franquia, “pois a atividade-fim não é prestação de serviço, enquanto a atividade-meio prestada pelo franqueador não pode ser objeto de tributação em separado, com a desfiguração do tipo contratual”.
A Abrasf entende que se revela inescapável a declaração da constitucionalidade do subitem 17.08 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, que enumera a franquia ou franchising como um serviço inserido no campo de incidência do ISSQN, de titularidade dos municípios brasileiros, negando total provimento ao recurso extraordinário interposto.
“O modelo de franquia de terceira geração (único modelo efetivo de franquia atual) não se confunde com contratos de distribuição, representação ou de uso e licenciamento de marca. Por isto conclui que a essência do contrato de franchising é de prestação de serviços”, enfatizou Almeida.
O relator, ministro Gilmar Mendes, votou no sentido de negar provimento ao recurso e fixou a tese defendida pela Abrasf. “É constitucional a incidência de ISS sobre contratos de franquia (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/03).” “Reitere-se que os contratos de franquia são de caráter mistos ou híbridos, o que engloba tanto obrigações de dar quanto de fazer”, concluiu o relator.
O voto de Mendes foi acompanhado por Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Roberto Barroso. Houve divergência por parte dos ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. O entendimento dos magistrados é de a franquia refere-se a disponibilização de certa marca ou patente, e não a prestação, em si, de serviço, “revelando-se este, caso existente, mero acessório ao cerne do contrato”.
Memória
Em 2010, foi reconhecida a repercussão da geral da matéria. Quase 10 anos mais tarde, em 2019, o feito foi incluído para ser julgado por plenário virtual, mas foi retirado após pedido de destaque do ministro Marco Aurélio. O processo, então, seria julgado em 19/12/19, presencialmente, se não tivesse sido retirado da pauta.
Em maio deste ano, foi determinada a inclusão do processo novamente em plenário virtual. Ele começou a ser julgado no dia 22.
